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Retirar o preservativo durante o ato sexual constitui crime e pode gerar prisão

Retirar o preservativo durante o ato sexual constitui crime e pode gerar prisão

O “stealthing”, em português “dissimulação”, é uma prática que foi recentemente trazida à luz pela mídia nacional e internacional. A prática consiste no ato de retirar o preservativo durante a relação sexual, sem o conhecimento ou consentimento da (o) parceira (o).

Houve, na Suíça, um julgado bastante popular que enquadrou tal prática como estupro (Aqui). Esse julgado gerou grande discussão interna, portanto realizar uma análise à luz do Código Penal Brasileiro tornou-se relevante para elucidar como o direito brasileiro trata a conduta em diferentes hipóteses.

1) Estuprador ou Estelionatário sexual?

Hipótese 1: A relação sexual é consentida e um dos parceiros à condiciona ao uso de preservativo. O agente durante a relação retira o preservativo, a (o) parceira (o) percebe e se nega a continuar o ato, todavia o agente continua, se utilizando de violência ou grave ameaça.

Essa hipótese é enquadrada no artigo 213 do código penal, crime de estupro, sendo crime hediondo e, portanto, sofre os efeitos da lei 8072/90, dentre os quais destaca-se o considerável aumento de prazo para livramento condicional e progressão de regime e também a vedação da concessão de indulto, graça ou anistia. É preciso explicitar que, para a visualização do estupro, é necessário que os elementos objetivos do tipo estejam presentes.

Decreto lei nº 2.848/40, Código Penal:

Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. “

Para a configuração do crime de estupro é preciso que exista a violência ou grave ameaça como meio de obter a conjunção carnal ou ato libidinoso qualquer.

Hipótese 2: A relação sexual é consentida, mas um dos parceiros a condiciona ao uso de preservativo. O agente durante a relação retira o preservativo, a (o) parceira (o) só vem a perceber no final da relação.

Nessa hipótese, não é possível o enquadramento no artigo 213 do código penal, pois, como foi elucidado, faltam os elementos objetivos do tipo, não existe o emprego de violência nem de grave ameaça. Essa conduta é tipificada pelo artigo 215 do código penal: violação sexual mediante fraude. Neste caso, a punição se aplica quando existe o consentimento, porém esse consentimento possui vício, pois, o agente o obteve por meios fraudulentos, enganosos.

Decreto lei nº 2.848/40, Código Penal

“Violação sexual mediante fraude art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. ”

Há de se ressaltar que diferentemente do estupro, a violação sexual mediante fraude não sofre os efeitos da lei 8072/90, pois não está taxado como hediondo pela mesma.

Hipótese 3: A relação sexual é consentida, mas um dos parceiros a condiciona ao uso de preservativo. O agente durante a relação retira o preservativo, a (o) parceira (o) vem a perceber e consente novamente.

Não existe fato típico nessa hipótese, pois apesar da conduta inicialmente fraudulenta, o vício no consentimento é sanado posteriormente, não gerando dano à liberdade sexual do (a) parceiro (a).

2) Consequências penais da transmissão de doenças e gravidez

Ainda há de se fazer considerações a respeito do enorme risco de contaminação com doenças sexuais que a prática do “stealthing”traz consigo. Se o agente, seja estuprador ou estelionatário sexual, possuir doença sexualmente transmissível, e ocorrer a transmissão da doença, existem possíveis tipificações penais que merecem ser ponderadas, além disso, também merece atenção o sempre presente risco de gravidez.

A eventual gravidez provocada tanto do estuprador quanto pelo estelionatário sexual constitui causa de aumento de pena.

Decreto lei nº 2.848/40, Código Penal:

“Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada

III – de metade, se do crime resultar gravidez;”

Cabe comentar que as causas de aumento de pena são consideradas na terceira fase da dosimetria, e podem elevar a pena a cima do limite abstrato legal.

Salienta-se que no caso do estupro que resulta em gravidez, existe a possibilidade legal de abortamento.

Decreto lei nº 2.848/40, Código Penal:

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

[…]

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A opção da vítima pelo aborto não retira nem diminui a aplicação causa de aumento do resultado gravidez.

Tanto no estupro quanto na violação sexual mediante fraude, se a doença transmitida não envolver o vírus HIV, incide a causa de aumento do artigo 234-A, IV, CP.

Decreto lei nº 2.848/40, Código Penal:

“Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. ”

Como já foi pontuado, pode levar até ao extrapolamento do limite abstrato legal da pena.

Sobre especificamente a transmissão do HIV, existe entendimento do STJ de que a transmissão desse vírus constitui lesão corporal de natureza grave. (HC 160.982/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 28/05/2012). Todavia, Nucci (2016, p. 906) atenta para a necessidade de avaliação médica, pois graças aos avanços da medicina e conforme o caso concreto, a enfermidade pode ser letal ou controlada. No entanto, apesar da ressalva, o entendimento permanece.

Sendo assim, tanto no estupro quanto no estelionato sexual, caso a transmissão do vírus do HIV seja dolosa, o agente deve responder pelo crime sexual em concurso formal impróprio com lesão corporal de natureza grave. Admite-se a possibilidade de dolo eventual.

3) Conclusão

O tema abordado, gera grande comoção social e o clamor por punição aliado com a popular decisão Suíça geram um grande estado de desinformação. Esse artigo foi escrito com o intento de informar e gerar debate acadêmico sobre as questões levantadas.

A pena adequada é aquela individualizada e alicerçada no tipo penal adequado. Para que os objetivos ideais da pena (reprovação, prevenção e reintegração) sejam alcançados é preciso, dentre outros fatores, que o reeducando tenha consciência da ilicitude e da gravidade de seus atos, tal condição só pode ser alcançada com o encaixe no tipo penal correto.

Informações: JusBrasil

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